"El Abuso de las Mayorías en Derecho Societario Comparado"

 En esta oportunidad tratamos un recorte de la obra de los franceses Dondero y Le Cannu Droit des Sociétés. En este comentario compararemos lo que ocurre en el derecho francés con respecto a la figura del abuso de la mayoría en el seno de la sociedad comercial y lo que ocurre en este mismo caso en el derecho argentino.

Escriben los autores franceses

El abuso de mayoría

Principios.- Desde un célebre fallo del año 1961, la Cour de cassation verifica que dos elementos estén establecidos para que el abuso de mayoría quede configurado:

• La decisión debe haber sido tomada contrariando el interés general de la sociedad, en beneficio de los miembros de la mayoría y en detrimento de los miembros de la minoría. En verdad, este segundo elemento se subdivide en tres: el fin exclusivo, la ventaja obtenida por los mayoritarios y el perjuicio sufrido por los minoritarios.
• Una parte de la doctrina, ferviente defensora del interés social, estima que el primer elemento debería ser suficiente. Otros autores, igualmente apasionados, consideran que la referencia no debe encontrarse en el interés social, sino en el interés común: toda decisión que desprecie ese interés común provoca necesariamente una <<ruptura de igualdad>>. Finalmente, un fallo dejó entrever que también debe verificarse la conformidad de la decisión con el objeto de la sociedad. Pero la enorme mayoría de las sentencias, aprobada por la mayor parte de la doctrina, retoma la fórmula del fallo de 1961, agregándole implícitamente otro elemento, el exceso: el juez no quiere ni debe sustituirse a los órganos sociales normalmente elegidos, salvo en caso de falta particularmente grave. Sin embargo, puede observarse una cierta diversidad de expresiones (no solamente el interés general, sino también el interés o el interés colectivo) que no parece traer consecuencias.
• De manera bastante sorprendente según nosotros, la Cour de cassation juzgó recientemente que la decisión tomada por unanimidad de los socios no puede constituir un abuso de mayoría. La solución tiene el mérito, si efectivamente la unanimidad se reúne alrededor de la decisión, de sustraerla a los ataques fundados en el abuso de mayoría. Pero es discutible en el plano teórico, en cuanto la adhesión de todos los socios a una decisión, que eventualmente podría perjudicar la admisibilidad de su acción, no hace desaparecer uno u otro de los dos elementos constitutivos del abuso de mayoría.

Aplicaciones.- Todas las decisiones sociales, ya sean las de los socios o las de los dirigentes sociales, pueden incurrir en el reproche de abuso. La decisión más discutida bajo el título de abuso de mayoría es la constitución de reservas con las ganancias realizadas por la sociedad. Cuando esta constitución de reservas es sistemática y no está justificada por el interés social, los minoritarios son injustamente privados del único fruto que pueden retirar de su participación en la sociedad, mientras que los mayoritarios se reparten la dirección, los contratos de trabajo, los management fees, lo que algunos llaman el <<beneficio privado>>.

Muchas otras decisiones sociales pueden ser ocasión de abuso: puesta en locación-gerenciamiento del fondo social, creación de una holding interpuesta para desviar las ganancias realizadas por una filial, transformación, disolución, fusión, renuncia al derecho preferencial de suscripción, contrato lesivo con una sociedad controlada por los mayoritarios, reducción y aumento del capital, asunción del pasivo de una filial, remuneraciones excesivas, remoción e incluso designación de un dirigente. Esta lista naturalmente no es exhaustiva. El abuso también puede, en ciertos casos, coincidir con un aumento de las obligaciones de los socios, nulo si no fue consentido.

Ciertas decisiones sociales parecen deber escapar al abuso de mayoría: así ocurre con la aprobación otorgada por la mayoría a un cesionario de acciones; dicha aprobación sería insusceptible de abuso, ya que equivale a imponer el principio admitido en materia de acciones, es decir, el de la libre negociabilidad de los títulos. En cambio, la negativa de aprobación puede ser decidida de manera abusiva, del mismo modo que la decisión destinada a limitar la transmisibilidad de las acciones.

Sanciones del abuso de mayoría.- El abuso de mayoría es sancionado de diversas maneras. En primer lugar, la jurisprudencia admite que la deliberación abusiva pueda ser anulada, aunque el abuso no figure entre las causas de nulidad ni en el artículo L.235-1 relativo a las nulidades de las decisiones sociales, ni en los artículos 1108 y 1844-10 del Código Civil. La nulidad aparece aquí como un modo de reparación, puesto que la Cour de cassation funda su teoría del abuso de mayoría en el artículo 1382 del Código Civil (convertido en el art. 1240 del Cód. Civ. desde la entrada en vigor de la ord. n° 2016-131 del 10 de febrero de 2016), y rara vez en el artículo 1833. Además, daños y perjuicios pueden ser debidos a los minoritarios lesionados por la sociedad o, más legítimamente a nuestro entender, por los mayoritarios autores del abuso. La acción puede ser ejercida por los minoritarios víctimas del abuso o incluso por un representante legal de la sociedad, puesto que el interés de ésta no fue respetado por quienes están en condiciones de expresar su voluntad. El hecho de que la sociedad actúe ella misma tampoco resulta chocante desde el plano procesal, desde el momento en que el abuso de mayoría atenta contra su interés; algunos autores incluso reconocen a la nulidad que sanciona el abuso de mayoría un carácter absoluto, lo que debería permitir a todo interesado ejercer la acción de nulidad. Sin embargo, esta sanción podría verse cuestionada por la ley PACTE del 22 de mayo de 2019, puesto que el artículo 1844-10 fue modificado para excluir, entre las causas de nulidad de los actos o deliberaciones de los órganos sociales, la violación del nuevo artículo 1833, párr. 2, del Código Civil, texto que dispone que <<la sociedad es gestionada en su interés social, tomando en consideración los desafíos sociales y ambientales de su actividad>>. Pero es cierto que un abuso de mayoría es más que una simple afectación del interés social. El temor de un abuso inminente también puede justificar una solicitud de administración judicial provisoria o de designación de un mandatario ad hoc. La detección de un abuso de mayoría puede motivar una solicitud de pericia de gestión. Finalmente, en las sociedades donde se admite el retiro de un socio, ese retiro puede ser la respuesta más elegante frente a los abusos cometidos por los demás socios.

Comentario

Lo que describen los autores franceses en su libro es similar a lo que ocurre en nuestro país. Los socios mayoritarios son quienes manejan a la sociedad en más de un sentido ya que son quienes toman las decisiones en el órgano de gobierno y son quienes eligen a la mayoría de los administradores de la sociedad, que son quienes van a tomar las decisiones por mayoría en el órgano de administración.

El caso que describen Dondero y Le Cannu como el típico caso de abuso de mayoría, que es la sistemática conversión a reservas libres de las ganancias liquidas y realizadas del ejercicio está también presente en nuestro tráfico mercantil, aunque autores de doctrina nacional como Nissen y Vítolo también ponen como ejemplo el aumento de capital injustificado que solo tiene como objetivo el licuar las participaciones sociales de los socios minoritarios. Puede advertirse que en este segundo caso también están presentes la intencionalidad de causar el perjuicio a los socios minoritarios por parte de los minoritarios, realizando maniobras que no son en pos del interés de la sociedad sino de sus intereses grupales, como señala la Cour de cassation en Francia con respecto al ordenamiento jurídico extranjero.

También, como ocurre en el ordenamiento societario francés, en el derecho argentino no están contemplados los supuestos de abuso de mayoría en la ley, sino que la misma se limita a tutelar el interés social y ponerlo por encima de los intereses particulares de los socios, dejando a los juristas y jueces la tarea de discernir cuando es que el interés social está siendo dejado de lado por socios y administradores en búsqueda de mezquindades grupales o individuales.

Otro ejemplo de abuso de mayoría puede ser el caso en que el socio mayoritario autorice en asamblea a otro socio a participar en competencia con la sociedad utilizando como vehículo una segunda sociedad, y que de esta operación los socios minoritarios se vean perjudicados.

En todos los casos relatados, al igual que lo que ocurre en el derecho Francés, la sanción a estas conductas es la nulidad de los actos, lo cual acarrea la búsqueda y atribución de responsabilidades y el deber de resarcir el daño causado por quienes así la justicia indique a pedido de parte.

En cuanto a la posibilidad de que la unanimidad en la toma de la decisión excluya la posibilidad de impugnarla por constituir un abuso de la mayoría, como decidieron recientemente en Francia los jueces de la Cour de cassation, es un antecedente de derecho comparado interesante para tener en cuenta ya que no me consta que se haya llegado a esa conclusión aún en el derecho argentino.

Bibliografía

-          Ricardo A. Nissen “Curso de Derecho Societario” 2ed, La Ley: 2023

-          Paul Le Cannu y Bruno Dondero, “Droit des Sociétés" 11ed, LGDJ : 2025